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Mayo 2020

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Medidas laborales extraordinarias en relación con el COVID-19

Tras la declaración del Estado de Alarma para la gestión de la situación de crisis ocasionada por el COVID-19, por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, se aprobaron medidas urgentes y extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social que estas limitaciones que supone el estado de alarma pueden implicar. Es importante destacar que la mayoría son medidas temporales y excepcionales, es decir, que desaparecido el estado de alarma desaparecerán. En este comentario nos centraremos en las que afectan a las materias laboral y seguridad social.

El Real Decreto-ley 6/2020, de 10 de marzo, estableció que las situaciones de cuarentena y contagio por coronavirus serán tramitadas como casos de incapacidad temporal por accidente de trabajo. La empresa paga el 75 % de la base reguladora a partir del día siguiente al de la baja laboral, aunque realmente el coste será asumido por la Administración, al constituirse este pago como un pago delegado, es decir, se descontará de los propios seguros sociales.

El Real Decreto-ley 7/2020, de 12 de marzo, incluyó una importante medida dirigida a las empresas de los sectores del turismo, comercio y hostelería vinculadas a turismo: se amplían las bonificacionesa la Seguridad Social contratos fijos discontinuos que se realicen entre los meses de febrero y junio cuando se cumplan estos dos requisitos:

Que generan actividad productiva en los meses de febrero, marzo, abril, mayo y junio.

Que inicien o mantengan en alta durante dichos meses la ocupación de los trabajadores con contratos de carácter fijos discontinuo.

Podrán aplicar una bonificación en dichos meses del 50 % de las cuotas empresariales a la Seguridad Social por contingencias comunes, así como por los conceptos de recaudación conjunta de desempleo, FOGASA y formación profesional de dichos trabajadores.

Esta medida será aplicable desde el 1 de enero hasta el día 31 de diciembre de 2020, en todo el territorio nacional, salvo en Illes Balears y Canarias, donde durante los meses de febrero y marzo de 2020, será de aplicación, la bonificación establecida en el artículo 2 del Real Decreto-ley 12/2019 (Thomas Cook).

Pero el paquete de medidas laborales más importante se ha regulado en el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, que entró en vigor el 18 de marzo, mismo día de su publicación y, en principio mantenía su vigencia durante el plazo de un mes, esto es, hasta el 18 de abril, sin perjuicio de que, previa evaluación de la situación, se pudiese prorrogar su duración por el Gobierno mediante otro Real Decreto-ley . No obstante lo anterior, aquellas medidas previstas en el mismo y que tienen plazo determinado de duración se sujetarán al mismo.

Con el objetivo básico y fundamental de tratar de evitar extinciones contractuales masivas como consecuencia de la situación excepcional vivida, se flexibilizan los expedientes de regulación de empleo temporal de suspensión o reducción de jornada y se toman toda una serie de medidas complementarias que pasamos a desarrollar.

1. Medidas excepcionales en los expedientes de regulación temporal de empleo (ERTE) por causas de fuerza mayor (suspensión y reducción de jornada)

a) El Real Decreto-ley contempla que las medias adoptadas por las administraciones por motivo de salud pública como cierre de centros, cancelación de actividades, restricciones a la movilidad de personas o mercancías o aislamientos para evitar contagios, básicamente todas aquellas contenidas en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el cual se decretó el estado de alarma en nuestro país, podrán justificar ERTE «por fuerza mayor».

b) En estos casos, en los que no hace falta negociación de tipo alguno con la representación legal de los trabajadores, las empresas tendrán que remitir a la autoridad laboral competente un informe/memoria que explique las circunstancias que le han llevado a presentar el ERTE, debiendo comunicar su solicitud a las personas trabajadoras y trasladar el informe anterior, en caso de existir, a los representantes legales de estas.

c) Finalmente se mantiene el plazo que tiene la administración para resolver estas solicitudes mediante resolución expresa. Concretamente 5 días. En los iniciales borradores este plazo se había ampliado a 7 días. Será potestativa la solicitud de informe a la inspección de trabajo por parte de la autoridad laboral que se evacuará, en su caso, en el improrrogable plazo de 5 días.

2. Medidas excepcionales en los expedientes de regulación temporal de empleo (ERTE) por causas organizativas, productivas y técnicas (suspensión y reducción de jornada)

En el supuesto de que la empresa decida tramitar un ERTE por estos motivos relacionados con el COVID-19 (no obligación de cese de actividades, pero afectación relevante en la producción por motivos vinculados a la pandemia y sus incidencias) se reducen y acortan los plazos para negociar dicha medida de los actuales 15 a exclusivamente 7 días.

3. Exoneración cuotas empresariales a la SS para empresas que insten ERTE de suspensión o reducción de jornada por fuerza mayor relacionada con el COVID-19

a) ERTE autorizados por fuerza mayor, cuando la empresa tenga menos de 50 trabajadores en situación de alta en la Seguridad Social a fecha 29 de febrero de 2020, exoneración del 100 % en la aportación empresarial y en las cuotas de recaudación conjunta mientras dure la suspensión o reducción autorizada.

b) En caso de que la empresa tuviera 50 o más trabajadores a la fecha indicada, la exoneración es del 75 % en los mismos términos anteriores.

c) La exoneración de cuotas se aplicará por la Tesorería General de la Seguridad Social a instancia del empresario, previa comunicación de la identificación de los trabajadores y período de la suspensión o reducción de jornada. A efectos del control de la exoneración de cuotas será suficiente la verificación de que el Servicio Público de Empleo Estatal proceda al reconocimiento de la correspondiente prestación por desempleo por el período de que se trate.

d) Importante: estas exoneraciones, así como el resto de las medidas excepcionales del Real Decreto-ley que venimos comentando, están supeditadas al mantenimiento del empleo en la empresa durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad. Por lo tanto, si se reduce la plantilla durante ese período tales exoneraciones deberán retornarse y, además, con los recargos correspondientes.

4. Medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo para trabajadores afectados por ERTE indicados en los apartados anteriores

a) Los trabajadores afectados tendrán acceso a la protección por desempleo aunque carezcan del período mínimo de carencia exigido en la normativa.

b) Su duración se extenderá hasta la finalización del período de suspensión del contrato de trabajo o de reducción de la jornada.

c) La base reguladora de la prestación será la resultante de computar el promedio de las bases de los últimos 180 días cotizados o, en su defecto, del período de tiempo inferior, inmediatamente anterior a la situación legal de desempleo, trabajados al amparo de la relación laboral afectada por las circunstancias extraordinarias que han originado directamente la suspensión del contrato o la reducción de la jornada de trabajo.

d) Los períodos de la prestación consumidos durante esa suspensión no contarán como gastados. Es decir, frente a hipotéticas futuras prestaciones «el contador se pondrá a cero» y se repondrán las prestaciones.

e) Las prestaciones por desempleo percibidas por los trabajadores fijos discontinuos que hayan visto suspendidos sus contratos como consecuencia del COVID-19 durante períodos que hubiesen sido de actividad, podrán volver a percibirse con un límite máximo de 90 días cuando vuelvan a encontrarse en situación de desempleo.

f) Mientras dura la actual situación que entraña, entre otras afectaciones, limitación de movimientos, las solicitudes de alta inicial o reanudación de la prestación y el subsidio por desempleo realizada fuera de plazo no implicará que se reduzca la duración del derecho a dicha prestación.

5. Medidas excepcionales para facilitar el teletrabajo

a) Se potencia la modalidad del teletrabajo a los efectos de mantener la actividad por mecanismos alternativos, donde sea posible.

b) Las empresas deberán adoptar las medidas oportunas si ello es técnica y razonablemente posible.

c) Se establece la prioridad de estas medidas frente a la cesación temporal o reducción de la actividad.

d) A tal efecto se entenderá cumplida la obligación de efectuar la correspondiente evaluación de riesgos, con carácter excepcional, a través de una autoevaluación realizada voluntariamente por la propia persona.

6. Derecho a la adaptación de las condiciones de trabajo y reducción de jornada por circunstancias excepcionales de cuidado vinculadas al COVID-19

a) Se permitirá a las personas trabajadoras la adaptación y/o reducción de su jornada laboral que podrá incluso alcanzar el 100 % por lo tanto, no se establecen límites ni mínimo ni máximo en este último caso, cuando concurran situaciones excepcionales relacionadas con las actuaciones necesarias para evitar la transmisión comunitaria del COVID-19 y su presencia sea necesaria para atender a otra persona que, por razones de edad, enfermedad o discapacidad, requiera de un cuidado personal y directo.

b) Asimismo, la persona trabajadora se podrá acoger a este derecho durante la ausencia del cuidador habitual de la persona a su cargo por causas relacionadas con el coronavirus, con su prevención o con evitar el contagio.

c) También podrán hacerlo si se han visto afectados por el cierre de centros educativos o de otros que dispensaran cuidados a la persona necesitada de los mismos (centros de día, por ejemplo).

d) Este derecho será individual de cada uno de los progenitores.

e) En el caso concreto del derecho a adaptación de jornada, se determina que la petición del trabajador deberá estar justificada y ser razonable y proporcionada teniendo en cuenta las necesidades concretas de cuidado que debe dispensar, «debidamente acreditadas», y las necesidades de organización de la empresa.

f) Este derecho, apunta el texto, en cuanto a la adaptación de la jornada por los motivos indicados, podrá referirse a la distribución del tiempo de trabajo o a otras condiciones de trabajo, pudiendo consistir en un cambio de turno, alteración de horario, horario flexible, jornada partida o continuada, cambio de centro de trabajo o de funciones, cambio en la prestación del trabajo (incluyendo el teletrabajo) o cualquier otro cambio en las condiciones que estuviera disponible en el empresa o que pudiera implantarse de modo razonable y proporcionado.

7. Prestación extraordinaria por cese de actividad para los trabajadores autónomos afectados por declaración de estado de alarma vinculada al COVID-19

a) Con carácter excepcional y vigencia limitada a un mes desde la fecha en que entró en vigor el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se decretó el estado de alarma, o hasta el último día que dure el mismo, los autónomos cuyas actividades queden suspendidas o cuando su facturación en el mes anterior al que se solicita la prestación se vea reducida, al menos, en un 75 % en relación con el promedio de facturación del semestre anterior, tendrán derecho a una prestación extraordinaria por cese de actividad.

b) Dicha prestación, que se abonará de cumplirse los requisitos previstos en esta norma —estar afiliados y en alta a la fecha de declaración del estado de alarma, acreditar la indicada reducción en la facturación y hallarse al corriente en el pago de cuotas a la Seguridad Social con posibilidad de regularizar algún impago en un período de 30 días— se determinará aplicando el 70 % a la base reguladora calculada de acuerdo con las previsiones del artículo 399 de la LGSS.

c) Durante el período en que el autónomo perciba esta prestación quedará exonerado de ingresar sus correspondientes cotizaciones sociales, si bien el período se considerará como efectivamente cotizado a todos los efectos.

REAL DECRETO-LEY 9/2020, DE 27 DE MARZO, NUEVAS MEDIDAS COMPLEMENTARIAS

1. Límites al despido y a la extinción de los contratos temporales

El artículo 2 de Real Decreto-ley 9/2020 fija un límite al despido y a la extinción de los contratos temporales. Concretamente establece que: «La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del RDL 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido».

Ello viene a significar que ni la fuerza mayor ni las causas económicas, técnicas, organizativas ni de producción relacionadas con el coronavirus podrán ser justificativas de un despido ni de la extinción de un contrato temporal.

Sobre esta disposición se deben hacer las siguientes apreciaciones:

a) Esta medida solo afectará a los despidos y extinciones realizadas desde el 28 de marzo de 2020 hasta la finalización del Estado de alarma o sus posibles prórrogas. Por tanto, los despidos o extinciones realizadas con anterioridad a esa fecha no le será de aplicación esta normativa.

b) Los despidos o extinciones relacionados con el Covid19 realizados durante el período de vigencia de esta disposición se considerarán no justificados. Ello significa, conforma a abundante jurisprudencia, que tendrán como consecuencia la indemnización correspondiente a la improcedencia. Incluso en aquellos casos en los que fraudulentamente se exponga un motivo de despido distinto al Covid19 y en sede judicial se consiga demostrar su conexión con el mismo la consecuencia será la improcedencia.

c) Se podrá seguir despidiendo y extinguiendo contratos —no incluidos en un ERTE— por el resto de causas.

2. Novedades sobre los ERTES

El artículo 3 obliga a las empresas a comunicar los datos de los trabajadores incluidos en el ERTE de los artículo 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020 para que estos puedan cobrar la prestación por desempleo. Esta solicitud se cumplimentará en el modelo proporcionado por la entidad gestora de las prestaciones por desempleo.

Esta comunicación deberá remitirse por la empresa en el plazo de 5 días desde la solicitud del expediente de regulación temporal de empleo en los supuestos de fuerza mayor a los que se refiere el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, o desde la fecha en que la empresa notifique a la autoridad laboral competente su decisión en el caso de los procedimientos regulados en su artículo 23. La comunicación se remitirá a través de medios electrónicos y en la forma que se determine por el Servicio Público de Empleo Estatal.

Para los ERTEs ya presentados, se tiene 5 días hábiles administrativos desde el momento de publicación del Real Decreto-ley 9/2020. Para los todavía no presentados, 5 días desde la fecha de la solicitud.

La no transmisión de la comunicación regulada en los apartados anteriores se considerará conducta constitutiva de la infracción grave prevista en el artículo 22.13 LISOS.

3. Contratos temporales incluidos en los ertes

El artículo 5 establece que en caso de que se haya incluido un contrato temporal en un ERTE del artículo 22 o 23 del Real Decreto-ley 8/2020 la duración del mismo se interrumpirá por el tiempo equivalente al periodo suspensivo. En este caso se incluyen los contratos formativos, relevo y todos los temporales del artículo 15 ET. Esta medida afecta a los contratos temporales incluidos en los ERTEs aunque estos se hayan presentado con anterioridad a la entrada en vigor de este Real Decreto-ley 9/2020 dado que los efectos aquí establecidos por este precepto —la ampliación— es a futuro. Se debe tener en cuenta que para contratos causales dónde no existe un día concreto para su terminación, no parece que se vayan a ver afectados.

4. Finalización de los ERTES por fuerza mayor

La disposición adicional 1.ª establece que todos los ERTES por fuerza mayor del artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020 finalizan con la conclusión del estado de alarma. Es decir, con independencia del tiempo establecido en la solicitud y a pesar de que esta haya sido aprobada por la autoridad laboral competente la normativa establece que todos y cada uno de estos ERTEs finalizarán con el levantamiento del estado de alarma incluidas sus prorrogas. Esta normativa responde a la imposibilidad de las autoridades de revisar todos y cada uno de los expedientes para saber si son proporcionados o no. De esta forma, todos finalizarán ese día y aquellas empresas que crean necesitar una ampliación del plazo para algunos de sus trabajadores deberán solicitar de nuevo o solicitar una prórroga a partir del levantamiento del estado de alarma.

5. Sanciones por ERTES en fraude o no justificados

A pesar de estar autorizado un ERTE las solicitudes presentadas por la empresa que contuvieran falsedades o incorrecciones en los datos facilitados darán lugar a las sanciones correspondientes. Será sancionable igualmente, conforme a lo previsto en dicha norma, la conducta de la empresa consistente en solicitar medidas, en relación al empleo que no resultaran necesarias o no tuvieran conexión suficiente con la causa que las origina, siempre que den lugar a la generación o percepción de prestaciones indebidas.

Estos hechos darán lugar a la revisión de oficio del acto de reconocimiento de dichas prestaciones. La empresa deberá ingresar a la entidad gestora las cantidades percibidas por la persona trabajadora, deduciéndolas de los salarios dejados de percibir que hubieran correspondido, con el límite de la suma de tales salarios.

Sin duda esta cuestión, aunque entendible, planteará sin duda problemas graves si se aplica estrictamente. Actualmente, no existe seguridad jurídica respecto a qué se entiende por fuerza mayor del artículo 22 Real Decreto-ley 8/2020 que de acceso a dichas prestaciones por desempleo.

Se comprobará la existencia de las causas alegadas en las solicitudes y comunicaciones de expedientes temporales de regulación de empleo basados en las causas de los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, es decir, no solo de los ERTEs por fuerza mayor, sino también los del artículo 23 del Real Decreto-ley 8/2020 serán especialmente vigilados.

REAL DECRETO-LEY 10/2020, DE 29 DE MARZO, PERMISO RETRIBUIDO RECUPERABLE PARA TRABAJADORES POR CUENTA AJENA DE EMPRESAS NO ESENCIALES

1. Las personas trabajadoras por cuenta ajena que presten servicios en empresas o entidades, públicas y privadas, cuya actividad NO haya sido paralizada por la declaración del estado de alarma, disfrutarán de un permiso retribuido recuperable, de carácter obligatorio, entre el 30 de marzo y el 9 de abril de 2020, ambos inclusive.

2. Conservarán el derecho a la misma retribución que les hubiera correspondido de haber trabajado de forma ordinaria esos días, incluyendo salario base y complementos salariales.

3. Este permiso retribuido recuperable NO resultará de aplicación a las personas trabajadoras en:

a) Empresas dedicadas a las actividades que deban continuar realizándose al amparo de los artículos 10.1, 10.4, 14.4, 16, 17 y 18 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, y de la normativa aprobada por la Autoridad Competente y las Autoridades Competentes Delegadas.

b) Empresas que participan en la cadena de abastecimiento del mercado y el funcionamiento de los servicios de los centros de producción de bienes de primera necesidad.

c) Las que prestan servicios en las actividades de hostelería y restauración de entrega a domicilio.

d) Las que prestan servicios en la cadena de producción y distribución de bienes, servicios, tecnología sanitaria, material médico, equipos de protección, equipamiento sanitario y hospitalario y cualesquiera otros materiales necesarios para la prestación de servicios sanitarios.

e) Aquellas imprescindibles para el mantenimiento de las actividades productivas de la industria manufacturera.

f) Servicios de transporte que se continúen desarrollando desde la declaración del estado de alarma y las que deban asegurar el mantenimiento de los medios empleados para ello.

g) Las que prestan servicios en Instituciones Penitenciarias, de protección civil, salvamento marítimo, salvamento y prevención y extinción de incendios, seguridad de las minas, y de tráfico y seguridad vial. Las empresas de seguridad privada que prestan servicios de transporte de seguridad, de respuesta ante alarmas, de ronda o vigilancia discontinua.

h) Las indispensables que apoyan el mantenimiento del material y equipos de las fuerzas armadas.

i) Las de los centros, servicios y establecimientos sanitarios, así como a las personas que (i) atiendan mayores, menores, personas dependientes o personas con discapacidad, y las personas que trabajen en empresas, centros de I+D+I y biotecnológicos vinculados al COVID-19, (ii) los animalarios a ellos asociados, (iii) el mantenimiento de los servicios mínimos de las instalaciones a ellos asociados y las empresas suministradoras de productos necesarios para dicha investigación, y (iv) las personas que trabajan en servicios funerarios y otras actividades conexas.

j) Las de los centros, servicios y establecimientos de atención sanitaria a animales.

k) Las que prestan servicios en puntos de venta de prensa y en medios de comunicación o agencias de noticias de titularidad pública y privada, así como en su impresión o distribución.

l) Las de empresas de servicios financieros, incluidos los bancarios, de seguros y de inversión.

m) Las de empresas de telecomunicaciones y audiovisuales y de servicios informáticos esenciales, así como aquellas redes e instalaciones que los soportan y los sectores o subsectores necesarios para su funcionamiento.

n) Las que prestan servicios relacionados con la protección y atención de víctimas de violencia de género.

o) Las que trabajan como abogados, procuradores, graduados sociales, traductores, intérpretes y psicólogos y que asistan a las actuaciones procesales no suspendidas por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

p) Las que prestan servicios en despachos y asesorías legales, gestorías administrativas y de graduados sociales, y servicios ajenos y propios de prevención de riesgos laborales, en cuestiones urgentes.

q) Las que prestan servicios en las notarías y registros para el cumplimiento de los servicios esenciales fijados por la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública.

r) Las que presten servicios de limpieza, mantenimiento, reparación de averías urgentes y vigilancia.

s) Las que trabajen en los Centros de Acogida a Refugiados y en los Centros de Estancia Temporal de Inmigrantes y a las entidades públicas de gestión privada subvencionadas por la Secretaría de Estado de Migraciones.

t) Las que trabajan en actividades de abastecimiento, depuración, conducción, potabilización y saneamiento de agua.

u) Las que sean indispensables para la provisión de servicios meteorológicos de predicción y observación y los procesos asociados de mantenimiento, vigilancia y control de procesos operativos.

v) Las del operador designado por el Estado para prestar el servicio postal universal.

w) Las que prestan servicios en aquellos sectores o subsectores que participan en la importación y suministro de material sanitario.

x) Las que trabajan en la distribución y entrega de productos adquiridos en el comercio por internet, telefónico o correspondencia.

y) Cualesquiera otras que presten servicios que hayan sido considerados esenciales.

4. La recuperación de las horas de trabajo se acordará entre el empleador y los representantes legales o las propias personas trabajadoras. Cada persona trabajadora deberá conocer con un preaviso mínimo de cinco días el día y la hora del tiempo a recuperar, salvo acuerdo diverso durante el período de negociación.

5. La recuperación de las horas de trabajo se podrá hacer efectiva desde el día siguiente a la finalización del estado de alarma y hasta el 31-12-2020.

6. De no alcanzarse acuerdo en el período de consultas para la recuperación de las horas, las empresas notificarán a los trabajadores y a la comisión negociadora, en el plazo de 7 días desde su finalización, su decisión sobre las horas de recuperación.

7. Este permiso retribuido recuperable no resultará de aplicación a las personas trabajadoras cuyas empresas hayan solicitado o estén aplicando un ERTE de suspensión de contratos y aquellas a las que les sea autorizado un ERTE de las mismas características durante la vigencia del permiso retribuido recuperable indicado en el apartado 1.

8. Tampoco se aplicará a las personas trabajadoras que ya se encuentren prestando servicios a distancia (teletrabajo) y a las personas trabajadoras que se encuentren en situación de incapacidad temporal y aquellas otras con contrato suspendido por otras causas legalmente previstas.

9. Las empresas que deban aplicar el permiso retribuido recuperable regulado en este artículo podrán, en caso de ser necesario, establecer el número mínimo de plantilla o los turnos de trabajo estrictamente imprescindibles con el fin de mantener la actividad indispensable.

10. Las autoridades competentes delegadas, en su ámbito de competencia, podrá modificar o especificar, mediante las órdenes necesarias, las actividades que se ven afectadas por el permiso retribuido recuperable previsto en este artículo y sus efectos.

NOTA IMPORTANTE. POSTERIORMENTE AL CIERRE DE ESTE NÚMERO, SE PUBLICÓ EL REAL DECRETO-LEY 15/2020 CON NUEVAS MEDIDAS ADOPTADAS PARA LOS ERTES POR FUERZA MAYOR, TELETRABAJO Y PRESTACIÓN POR DESEMPLEO Y EL REAL DECRETO-LEY 16/2020 CON MEDIDAS PROCESALES Y ORGANIZATIVAS PARA ALCANZAR UNA PROGRESIVA REACTIVACIÓN DEL NORMAL FUNCIONAMIENTO DE LOS JUZGADOS Y TRIBUNALES: ORDEN JURISDICCIONAL SOCIAL.